1 INTRODUÇÃO
O abandono afetivo inverso consiste na ausência de cuidados dos filhos para com os seus genitores, na maior parte dos casos, os idosos. Ele está ligado a um dano imaterial, ou seja, um dano que não poderá ser estimado com finalidade pecuniária, visto que atinge diretamente o psicológico, tornando-se difícil medir o grau de sofrimento que o dano causou a vítima.
Destarte, o abandono afetivo inverso tem causado inúmeras divergências doutrinárias acerca da possibilidade da reparação civil, pois não há, até então, uma conceituação precisa definindo esse instituto. Sabemos que o amor não é algo obrigatório, mas o que vem sendo entendido pelos tribunais, de maneira perceptível nas jurisprudências, é que existe a possibilidade da responsabilização de danos causados a terceiros que sofreram lesões no campo psicológico e emocional. Essa percepção vem sendo majoritariamente recebida nas decisões e ganha seguidores gradativamente.
Partindo desta premissa, o presente trabalho tem como problemática se o dano afetivo é de fato reparável, uma vez que, atualmente, o número de casos de abandono de idosos vem crescendo progressivamente. Há esse abandono quando os familiares da pessoa idosa, em específico os filhos, deixam de fornecer necessidades básicas para uma vida digna, bem como a ausência de amor e carinho na fase na qual mais precisam de atenção. Portanto, é indenizável o não afeto para com os pais idosos?
Desta maneira, busca-se analisar se o dano afetivo é realmente indenizável, identificar os motivos pelos quais os genitores, durante a terceira idade, são desassistidos pelos filhos. Iremos também explanar como o Brasil se enquadra nessa realidade de abandono afetivo inverso, quais as legislações e julgados pertinentes ao tema e qual o desfecho. E por fim, avaliar o papel da família no processo de proteção ao direito do idoso.
A presente pesquisa é de natureza qualitativa, em que foram realizadas a revisão bibliográfica e a análise documental enquanto técnicas de análise. Os documentos que foram analisados são doutrinas que versam sobre a Responsabilidade Civil e Relações Familiares. Além dos julgados proferidos pelos tribunais acerca do dano afetivo inverso e as legislações que abordam como temática a proteção do idoso.
Para tanto, a pesquisa terá três seções. Na primeira seção, serão discutidos, primeiramente, os aspectos gerais da responsabilidade civil, ou seja, sua evolução no ordenamento jurídico e conceituação do instituto. A posteriori, serão analisados os elementos gerais do instituto da responsabilidade civil, que são a conduta humana, o nexo causal e o dano.
Aprofundando a segunda seção, apresentará as relações familiares, analisando o histórico do direito das famílias, o papel da família para o desenvolvimento de uma vida digna para com seus membros, os deveres familiares como uma relação afetiva mutua e os princípios familiares trazidos pelo ordenamento jurídico atual.
E por fim, na terceira e última seção, discutirá o dano afetivo inverso, o conceito e a natureza jurídica do dano afetivo conforme a doutrina; a reparabilidade do dano afetivo e como vem sendo discutido esse tema nos tribunais brasileiros e por fim, análises jurisprudenciais acerca do tema trabalhado e como vem sendo sua aceitação na atualidade.
2 ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A figura da responsabilidade civil teve sua origem no Direito Romano, com as primeiras civilizações de Roma, no qual se baseavam na solução de conflitos através da vingança privada. Termo que ficou conhecido por está previsto na Lei das XII tábuas, cujo nome era Pena de Talião. Nesta lei, também era possível encontrar o desenvolvimento do instituto, ao conceder a possibilidade de autocomposição entre a vítima e o causador do dano, com intuito de evitar-se uma pena mais gravosa. A fase mais importante na evolução histórica da responsabilidade civil foi com o surgimento da Lex Aquilia. Entendia-se que a responsabilidade seria sem culpa ou culpa leve e o ofensor daquele dano teria o dever de indenizar. Foi constituída em três grandes partes e seu objetivo era uma forma de substituição das multas fixas para uma pena proporcional ao dano causado (TARTUCE, 2016).
Com a evolução desse instituto através da inserção da culpa como elemento básico da responsabilidade civil, deixando de lado a ideia de vingança privada e criando a possibilidade de autocomposição, foi introduzido esse instituo no Código Civil de Napoleão e em decorrência dessa grande influência, na idade moderna, inspirou diversas legislações de vários países, principalmente o Código Civil de 1916. (STOLZE; PAMPLONA, 2017)
2.1 Conceito de Responsabilidade Civil
A palavra responsabilidade vem do latim respondere que significa a obrigação de alguém em assumir as consequências do dano causado a outrem. Partindo dessa premissa, a responsabilidade civil é a obrigação do ofensor de compensar e reparar a vítima pelos danos causados.
Segundo Stolze e Pamplona (2017), a responsabilidade nada mais é que uma obrigação derivada e sucessiva, de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências que podem variar a partir de cada caso.
Portanto, em regra, há responsabilidade civil quando alguém pratica um dano a outrem e o mesmo deve compensar e reparar o dano por ele causado. E com isso, para que haja o dever de indenizar é necessário a ligação dos seguintes elementos: a conduta humana, o nexo causal e o dano, e estes serão analisados no decorrer do presente estudo.
2.2 Conduta Humana
Para Tartuce (2016) a conduta humana pode ser causada por uma ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia. Em outras palavras, a conduta humana, sendo ela positiva ou negativa, realizada pelo agente é o que leva ao prejuízo.
A palavra-chave para caracterizar a conduta humana é a voluntariedade, na qual deriva da liberdade de escolha do agente e a consciência daquilo que ele praticou. A voluntariedade é que define se há ou não ação humana, e consequentemente, em responsabilidade civil. Stolze e Pamplona (2017, p.78):
A voluntariedade, que é pedra de toque da noção da conduta humana ou ação voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente a intenção de causar o dano, mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que se está fazendo. E tal ocorre não apenas quando estamos diante de uma situação de responsabilidade subjetiva (calçada na noção de culpa), mas também de responsabilidade objetiva (calçada na ideia de risco), porque em ambas as hipóteses o agente causador do dano deve agir voluntariamente, ou seja, de acordo com a sua livre capacidade de autodeterminação.
Portanto, a voluntariedade é determinante para toda e qualquer conduta humana, estando presente, não apenas na situação de responsabilidade subjetiva, na qual a culpa está inserida, bem como, nos casos de responsabilidade objetiva, onde o agente causador do dano assume todos os riscos, independentemente se houver a presença de dolo ou culpa. Podemos classificar a ação humana voluntária em duas formas: ação humana voluntária positiva e ação humana voluntária negativa. A primeira, se descreve como um comportamento ativo, como por exemplo, alguém joga uma pedra contra a janela de vidro do seu inimigo. A segunda, trata-se de uma conduta omissiva, mas que gera dano.
Destarte, independente se configurou conduta positiva ou negativa do ofensor, se há responsabilidade subjetiva ou objetiva, a regra é de a conduta humana gerar a ilicitude e consequentemente o dever de indenizar quem foi lesionado.
2.3 Nexo Causal
O nexo causal é o liame que liga o dano ao causador da atividade de risco. Devido a sua relevância, deve ser o primeiro pressuposto a ser identificado na caracterização do dever de indenizar. De acordo com Cavalieri Filho (2012), o nexo de causalidade é um elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil, segundo ele pode haver responsabilidade civil sem culpa, mas não pode haver responsabilidade civil sem nexo causal.
